在政府与企业联手违法征地的情形下，依法不能将协助征地的村干部以国家工作人员论，不

基本案情： 2009年初，福建省某县政府为加快当地旅游业发展，拟征收景区周边的一块农用地（其中有林地、耕地等）做为一家5A级旅游景区的配套服务设施用地。该县政府未向上级政府申报任何用地、征地审批手续，即开始开展征地工作，由用地企业（景区经营企业）为政府代垫征地补偿款，被征地所在的基层组织（某社区居民委员会）协助征地。被告人何某为社区居委会主任，协助发放征地补偿款给被征地农民。用地企业拟支付给被征地农民的征地补偿款一部分直接交给被告人何某，一部分汇入社区居委会账户后再由被告人何某领取出来支付给被征地农民。被告人何某在协助发放征地补偿款期间，将用地企业拟支付给被征地农民的征地补偿款60多万元用于赌博等个人开支，其中12万多元在案发后归还。

司法机关认定：被告人何某在担任社区居委会主任期间，在协助政府征地过程中，利用职务之便，采取收入不入账、虚报支出等方式，侵吞征地补偿款49多万元，挪用征地补偿款12多万元，构成了贪污罪、挪用公款罪。

本人认为：1、被告人何某不具备贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体资格；2、被告人何某经手的“征地补偿款”属于企业私有，该款不是法律意义上的征地补偿款，不是贪污罪、挪用公款罪的犯罪客体。被告人何某的行为不构成贪污罪、挪用公款罪。分析如下：

一、未批先征，先斩后奏，政府征地行为严重违法。

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《福建省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等法律规定，县政府征收本案涉案地块必须履行一系列的程序，其中有以下程序：1、办理农用地转用审批手续；2、办理林地使用审批手续；3、拟订征地方案并报省政府审批；4、发布征地公告；5、办理补偿登记；6、拟订补偿安置方案并公告15日征询补偿意见……等等。被告人何某协助发放征地补偿款期间，本案涉案地块的上述法定征地程序还没有启动，还没有向省政府申报。被告人何某涉案时本案县政府的“征地”还没有经过法定机关审批。

《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”根据该规定，县政府只能在征地方案获得省政府批准后才可以开始实施征地工作。县政府在农用地转用、林地使用、征地方案等均没有获取法定审批的情况下就开始实施征地工作，属于严重违法行为。

二、被告人何某协助发放征地补偿款的行为不是依照法律从事公务，而是违反法律从事公务，从事违法公务。

被告人何某协助发放征地补偿款的行为是县政府征地的一个组成部分，是建立在县政府征地的基础上。由于县政府的征地行为违法，因此被告人何某协助发放征地补偿款的行为也是违法。即便被告人何某协助发放征地补偿款的行为属于公务行为，但其不是依照法律从事公务，而是违反法律从事公务，即从事违法公务。

三、刑法将非国家工作人员的农村基层组织人员以“国家工作人员”论的前提条件是“依照法律从事公务”。

《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：……（四）土地征用补偿费用的管理；……”。《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据上述规定可知，刑法

将农村基层组织人员以国家工作人员论的前提条件是“依照法律从事公务”，前提条件不只是“从事公务”，还应当“依照法律”，即所从事的是合法公务而不是违法行为，如果公务行为本身违法，则不能以国家工作人员论。

四、司法机关将被告人何某以国家工作人员论，缺乏法律依据。

我国刑法将非国家工作人员以“国家工作人员”论的法律条文是《刑法》第九十三条第二款，除此之外没有其他法律规定。但是被告人何某协助发放征地补偿款的行为是违法从事公务，而不是《刑法》第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”，因此司法机关将被告人何某以国家工作人员论的指控缺乏法律依据。

五、由于政府征地行为严重违法，因此用地企业代垫的“征地补偿款”自始至终未从企业财产转为公款、公共财物。

用地企业代垫“征地补偿款”的行为是建立在县政府征地工作的基础之上，是县政府征地工作的一个组成部分。由于政府“征地”是违法行为，因此用地企业为政府代垫“征地补偿款”的行为也是违法行为。用地企业属于民事主体，其实施的“代垫征地补偿款”行为属于民事行为。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五) 违反法律或者社会公共利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”根据上述《民法通则》第五十八条及其它相关法律的规定，用地企业“代垫征地补偿款”的行为无效，而且是自始无效。因为用地企业代垫行为无效，因此其代垫的“征地补偿款”的所有权没有发生转移，其物权没有从用地企业私有转为公款、公共财物。

综上分析可知，由于县政府征地行为违法，被告人何某的身份在刑法上并没有转化为“国家工作人员”，被告人何某不具备贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体资格；同时由于政府征地行为违法，用地企业所代垫款项不是法律意义上的征地补偿款，该款所有权依法没有从企业财产转化为公款、公共财物，其所有权仍然属于企业私有。司法机关认定被告人何某构成贪污罪、挪用公款罪，违背了最基本的“罪刑法定”原则。