政府违法征地，用地企业为政府代垫的“征地补偿款”未从私有转化为公有

基本案情：某县政府为加快当地旅游业发展，拟征收一块农用地做为5A级旅游景区的配套服务设施用地。该县政府未向上级政府申报征地审批手续，即开始开展征地工作，由用地企业（景区经营企业）为政府代垫“征地补偿款”，被征地所在的基层组织（某社区居民委员会）协助征地。被告人何某为社区居委会主任，协助发放“征地补偿款”给被征地农民。用地企业为政府代垫的“征地补偿款”一部分直接交给被告人何某，一部分汇入社区居委会账户后再由被告人何某领取出来支付给被征地农民。被告人何某在协助发放“征地补偿款”期间，将用地企业交付的拟支付给被征地农民的部分“征地补偿款”用于赌博等个人开支。

公诉机关指控认为，被告人何某在担任社区居委会主任期间，在协助政府征地过程中，利用职务之便，采取收入不入账、虚报支出等方式，侵吞征地补偿款、挪用征地补偿款，构成了贪污罪、挪用公款罪。

本人认为，被告人何某经手的“征地补偿款”属于企业私有，该款不是法律意义上的征地补偿款，不是贪污罪、挪用公款罪的犯罪客体，被告人何某的行为不构成贪污罪、挪用公款罪。分析如下：

一、未批先征，政府征地行为违法。

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《福建省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等法律规定，县政府征收本案涉案地块必须履行一系列的程序，其中有以下程序：1、办理农用地转用审批手续；2、办理林地使用审批手续；3、拟订征地方案并报省政府审批；4、发布征地公告；5、办理补偿登记；6、拟订补偿安置方案并公告15日征询补偿意见……等等。被告人何某协助发放征地补偿款期间，本案涉案地块的上述法定征地程序还没有开始，还没有向省政府申报。被告人何某涉案时本案县政府的“征地”还没有经过法定机关的审批。

《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”根据该规定，县政府只能在征地方案获得省政府批准后才可以开始实施征地工作。县政府在农用地转用、林地使用、征地方案等均没有获取法定审批的情况下就开始实施征地工作，明显属于违法行为。

二、政府征地行为违法，用地企业代垫的“征地补偿款”未从企业财产转为公款、公共财物。

用地企业代垫“征地补偿款”的行为是建立在县政府征地工作的基础之上，是县政府征地工作的一个组成部分。由于政府“征地”是违法行为，因此用地企业为政府代垫“征地补偿款”的行为也是违法行为。用地企业属于民事主体，其实施的“代垫征地补偿款”行为属于民事行为。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五) 违反法律或者社会公共利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”根据上述《民法通则》第五十八条及其它相关法律的规定，用地企业“代垫征地补偿款”的行为无效，而且是自始无效。因为用地企业代垫行为无效，因此其代垫的“征地补偿款”的所有权没有发生转移，其物权没有从用地企业私有转为公款、公共财物。

综上分析可知，由于政府征地行为违法，导致用地企业“代垫征地补偿款”的行为违法，用地企业所代垫款项不是法律意义上的征地补偿款，该款所有权依法没有从企业财产转化为公款、公共财物，其所有权仍然属于企业私有。被告人何某经手的“征地补偿款”所有权属于企业私有，不是贪污罪、挪用公款罪的犯罪客体，其本案行为不构成贪污罪、挪用公款罪。

（福建通享律师事务所 孙翔）